회사가 보증한 대표의 개인 채무, 못 받을 수도 있습니다 — 이사회 승인 없는 자기거래의 무효와 채권자 보호 기준

법률사무소 최앤컴퍼니 대표변호사 최준홍 · 기업법무 / 읽는 시간 6분

대표이사에게 돈을 빌려주면서 회사 명의의 연대보증을 받았습니다.

대표가 회사 인감을 찍었으니 절차는 간단했습니다.

그런데 갚을 때가 되자 회사가 이렇게 말합니다. "그 보증은 이사회 승인이 없어서 무효입니다."

채권자는 회사로부터 대표에게 빌려준 돈을 받을 수 있을까요.

결론부터 정리하면 이렇습니다.

하나, 회사가 대표의 개인 채무를 보증하는 것은 상법 제398조의 자기거래입니다. 승인이 없으면 회사와 대표 사이에서는 무효입니다.

그러나 그것만으로 채권자가 받지 못하는 것은 아닙니다.

둘, 채권자가 승인 없음을 몰랐고 알지 못한 데 중대한 과실도 없다면 받을 수 있습니다.

채권자의 악의나 중과실은 회사가 증명해야 하고, 법원은 채권자가 회사 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하는 것이 경험칙이라고 봅니다.

셋, 채권자가 승인 없음을 알고 있었다면 받지 못합니다.

은행이 3억 6,000만 원 상당의 회사 보증을 잃은 사건이 있습니다.

차례로 보겠습니다.

▍ 회사가 "무효"라고 말할 수 있는 이유

상법 제398조는 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 미리 이사회에서 그 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 승인을 받아야 한다고 정합니다.

승인 대상은 이사 본인뿐 아니라 주요주주, 이들의 배우자와 직계존비속, 배우자의 직계존비속, 이들이 의결권 있는 주식의 50% 이상을 가진 회사와 그 자회사까지 포함됩니다(같은 조 제1호부터 제5호까지).

회사가 대표의 채권자와 체결하는 보증계약도 여기에 해당합니다.

두 회사의 대표이사를 겸하던 사람이 한 회사의 채무를 다른 회사를 대표하여 연대보증한 사건을 보겠습니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결, 파기환송. 이하 '겸직 대표 사건').

대법원은 상법 제398조의 거래에는 이사와 회사 사이의 직접 거래뿐 아니라, 이사가 회사를 대표하여 자기 개인 채무의 채권자와 연대보증계약을 맺는 것처럼 이사 개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함된다는 원칙을 밝히고, 겸직하는 다른 회사의 채무를 보증한 경우에도 같은 의미에서 제398조가 적용된다고 판단했습니다.

자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 이사를 1명 또는 2명만 둘 수 있고(상법 제383조 제1항 단서), 그 경우 이사회 승인은 주주총회 승인으로 대신합니다(같은 조 제4항).

승인이 없으면 그 보증은 회사와 대표 사이에서 무효입니다.

따라서 회사는 이를 근거로 채권자에게 "무효"라고 주장할 수 있습니다.

▍ 그래도 받을 수 있는 경우 ① — 주주 전원이 동의한 회사

대표가 실질적인 1인 주주로서 운영하는 회사에서, 대표가 이사회 승인 없이 자기 개인 채무를 회사가 연대보증하도록 한 사건이 있습니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다201004 판결, 상고기각. 이하 '1인 회사 사건').

회사가 채권자인 신용보증기금을 상대로 보증채무가 없다는 확인을 구했습니다.

대법원은 상법 제398조의 취지가 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 막는 데 있으므로, 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회 승인이 없었음을 이유로 책임을 회피할 수 없다고 판단했습니다.

대표가 실질적인 1인 주주였으므로, 대표가 보증계약을 체결한 것 자체가 주주 전원의 동의라고 본 것입니다.

회사의 청구는 기각되었고, 채권자인 신용보증기금은 회사로부터 보증채무를 받을 수 있게 되었습니다.

다만 주주 전원의 동의와 일부 주주의 동의는 다릅니다.

주주총회를 열지 않은 채, 결의에 필요한 의결권 수를 가진 주주들이 그 거래에 동의한다는 뜻만 밝힌 경우가 있습니다.

대법원은 그런 사정만으로는 주주총회에서 결의가 있었던 것과 마찬가지로 볼 수 없다고 판단했습니다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결).

따라서 주주총회 없이 주주 몇 명이 동의했다는 것만으로는 승인이 있었다고 보기 어렵고, 1인 회사 사건처럼 주주 전원이 동의한 경우여야 회사가 무효를 주장하지 못합니다.

▍ 그래도 받을 수 있는 경우 ② — 승인 없음을 몰랐던 채권자

승인 없는 자기거래가 회사와 대표 사이에서 무효라고 해서 채권자에게도 곧바로 무효인 것은 아닙니다.

겸직 대표 사건에서 대법원은 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상, 회사가 이사회 승인을 얻지 못했다는 것 외에 채권자가 승인 없음을 알았다는 사실을 주장·증명해야 무효를 주장할 수 있다고 판단했습니다.

그 뒤 판례는 채권자가 알았던 경우뿐 아니라 중대한 과실로 알지 못한 경우까지로 정리했습니다.

기준을 가장 자세히 밝힌 것은 이사회 결의 없이 이루어진 회사의 보증에 관한 대법원 전원합의체 판결입니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결, 상고기각. 이하 '2021년 전원합의체 판결').

대표이사가 이사회 결의 없이 30억 원의 대위변제 확인서를 써 준 사건에서, 대법원은 상대방이 이사회 결의 없음을 알았다는 증거가 없고 알지 못한 데 중대한 과실도 없다고 보아 회사가 30억 원을 지급할 의무를 진다고 판단했습니다.

이유는 세 가지입니다.

첫째, 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방은 회사의 대표자가 필요한 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합합니다.

둘째, 상대방이 보호받으려면 선의이면 되고, 중대한 과실이 있는 경우에만 거래가 무효가 됩니다. 중과실이란 조금만 주의를 기울였더라면 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 결의가 있었다고 믿어 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리한 상태를 말합니다.

셋째, 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 상대방에게 결의가 있었는지 확인할 의무까지 있다고 볼 수는 없습니다.

이 기준은 자기거래에도 그대로 적용되고 있습니다.

자본금 5억 원에 사내이사가 2명인 회사의 대표가 6억 원 한도로 자기 개인 채무를 회사가 연대보증하도록 하고 공정증서까지 작성한 사건입니다(수원지방법원 안양지원 2024. 1. 25. 선고 2023가단106380 판결, 수원고등법원 2024나15106 판결로 항소기각·확정. 이하 '공정증서 사건').

법원은 이 보증이 주주총회 승인이 필요한 자기거래인데 승인이 없어 회사와 대표 사이에서는 무효라고 보면서도, 채권자에 대해서는 무효를 주장할 수 없다고 판단했습니다.

채권자가 보증 전에 회사의 다른 사내이사에게 대표의 채무 문제를 호소하는 문자메시지를 보냈고, 대표가 여러 차례 도움을 요청한 끝에 보증이 체결된 경위에 비추어, 채권자가 대표가 필요한 내부절차를 마쳤다고 신뢰할 충분한 근거가 있었다는 것입니다.

회사가 공정증서의 집행력 배제를 구한 청구는 기각되었고, 강제집행은 그대로 진행되어 채권자가 이겼습니다.

▍ 받지 못한 경우 — 승인 없음을 알고 있었던 은행

같은 유형인데 채권자가 진 사건이 있습니다.

주채무자 회사와 보증인 회사의 대표이사를 같은 사람이 겸하는 상태에서, 은행이 3억 6,000만 원 한도의 연대보증을 받은 사건입니다(수원지방법원 안양지원 2020. 9. 24. 선고 2019가합925 판결, 확정. 이하 '은행 사건').

은행은 보증계약 체결 당시 이사회 승인이 없다는 사실을 알고 있었습니다.

은행은 대주주가 동의하면 내부적으로 이사회 승인도 이루어질 것이라고 판단하고, 대표에게 대주주의 위임장을 제출하라고 요구한 뒤 그 위임장만 받은 채 계약을 체결했습니다.

법원은 이 경위를 근거로 은행이 승인 없음을 알았거나 알 수 있었다고 보았습니다. 승인이 없다는 것을 알았기에 위임장을 요구한 것이고, 은행 스스로도 소송 중 준비서면에서 같은 취지로 진술했습니다.

은행은 주주 전원의 사전 동의가 있었다고도 주장했지만, 45%를 가진 다른 주주의 동의를 인정할 증거가 없어 받아들여지지 않았습니다.

보증은 무효로 판단되었고, 회사의 3억 6,000만 원 채무는 존재하지 않는 것으로 확인되었습니다.

공정증서 사건과 은행 사건은 모두 대표의 이해가 걸린 보증이고 모두 승인이 없었습니다.

차이는 채권자가 승인 없음을 알고 있었는지에 있습니다.

▍ 채권자가 지금 확인하실 것

첫째, 보증인이 회사이고 주채무자가 그 회사의 대표·이사·주요주주이거나 그 배우자·직계존비속이라면 자기거래입니다.

이사회 의사록 또는 주주총회 의사록을 받아 두십시오.

둘째, 자본금 10억 원 미만에 이사가 1명 또는 2명인 회사라면 이사회가 아니라 주주총회 승인입니다.

주주명부로 주주 구성을 확인하고, 주주총회 의사록 또는 주주 전원이 서명한 서면결의서(상법 제363조 제4항)를 받으십시오.

일부 주주의 동의서나 위임장은 승인이 아닙니다.

셋째, 승인이 없다는 것을 알면서 다른 서류로 갈음하지 마십시오.

대체 서류를 요구했다는 사실 자체가 승인 없음을 알았다는 증거가 됩니다.

넷째, 계약서에 보증에 필요한 회사 내부절차를 모두 마쳤음을 확인하는 조항을 두면, 채권자가 내부절차 완료를 신뢰했다는 사정을 뒷받침하는 자료가 됩니다. 다만 의사록을 실제로 받는 것을 대신하지는 못합니다.

▍ 회사 측이라면

승인 없는 보증은 회사와 대표 사이에서는 무효이지만, 채권자에게 무효를 주장하려면 채권자가 승인 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못했다는 점을 회사가 증명해야 합니다.

협상 과정의 문자·이메일, 채권자가 회사의 주주 구성과 내부 사정을 알고 있었던 정황을 모으십시오.

대표가 실질적 1인 주주였다면 다투기 어렵습니다.

그리고 회사가 채권자에게 갚았다면, 승인 없는 자기거래로 회사에 손해를 끼친 대표에게 손해배상을 청구할 수 있습니다(상법 제399조 제1항).

▍ 마무리

회사가 대표의 개인 채무를 보증하는 것은 자기거래이고, 승인이 없으면 회사와 대표 사이에서는 무효입니다.

그러나 채권자가 받을 수 있는지는 채권자가 무엇을 알고 있었는지에 따라 달라집니다.

몰랐고 중과실이 없으면 받고, 알았으면 받지 못합니다.

채권자는 의사록을 받아 두어야 하고, 회사는 승인 절차를 실제로 거쳐야 합니다.

▍ 상담 안내

회사 명의 보증을 받은 채권의 회수, 임원의 채무를 회사가 보증하거나 임원과 거래할 때의 이사회·주주총회 승인 절차, 이미 체결된 보증의 효력 검토가 필요하시면 아래로 편하게 연락 주십시오. 사안을 확인한 뒤 가장 적합한 진행 방식과 비용을 사전에 안내드립니다. 아래 링크에서 직접 상담을 예약하실 수도 있습니다.

법률사무소 최앤컴퍼니의 최준홍 대표변호사는 스타트업 사내변호사와 법무법인 파트너를 거치며 이사회·주주총회 절차 자문, 각종 계약서 작성·검토, 가압류부터 지급명령·강제집행에 이르는 미수채권 회수 업무를 직접 수행해 왔습니다.

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