특별이해관계인 정족수 계산, 대법원이 정리했습니다 — 대표 지분 76% 회사의 보수는 24% 주주가 정합니다

법률사무소 최앤컴퍼니 대표변호사 최준홍 · 기업법무 / 읽는 시간 7분

앞서 최대주주 겸 이사가 자신의 보수 한도 결의에 찬성표를 던져 그 결의가 취소된 사건과, 그 후속으로 443억 원 퇴직금 청구가 기각된 판결을 다루었습니다.

두 글의 공통 전제는 이사 겸 주주가 자기 보수 결의에서 의결권을 행사할 수 없다는 점이었습니다.

이제 그렇다면 특별이해관계인인 이사 겸 주주를 빼고 계산할 때 정족수는 어떻게 세는지를 알아봅니다.

보통결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 찬성이 있어야 합니다(상법 제368조 제1항).

이사 겸 주주의 주식을 '출석 의결권'에서만 빼는지, '발행주식총수'에서도 빼는지에 따라 결과가 완전히 달라집니다.

결론부터 정리하면 이렇습니다.

하나, 이사 겸 주주의 주식은 출석 의결권 수에서도, 발행주식총수에서도 뺍니다.

대법원이 2026년에 이를 분명히 했습니다. 그 결과 대표 지분이 아무리 커도 결의 자체가 불가능해지는 일은 없고, 결의는 이사 아닌 주주들만으로 성립합니다.

둘, 그래서 대표 지분이 76%인 회사에서 대표 보수를 정하는 것은 24% 주주입니다.

24% 주주가 찬성하면 가결, 반대하거나 출석하지 않으면 부결입니다. 98% 대 2%라도 같습니다.

셋, 주주 전원이 이사이면 이 제한이 적용되지 않습니다.

이사 아닌 주주가 한 명도 없으면 각자 지분대로 의결권을 행사합니다. 다만 한 명이라도 있으면 그 사람이 정합니다.

차례로 보겠습니다.

▍ 조문만 보면 분명하지 않았습니다

상법 제371조는 정족수 계산에서 빼는 주식을 두 항으로 나눕니다.

제1항은 의결권 없는 주식(의결권이 배제·제한된 종류주식, 자기주식, 상호보유주식)을 발행주식총수에 산입하지 않는다고 합니다.

제2항은 특별이해관계인이 행사할 수 없는 주식의 의결권 수와 감사 선임 시 3%를 초과하는 주식의 의결권 수를 출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는다고 합니다.

이사 겸 주주는 제368조 제3항의 특별이해관계인이므로 제2항에 해당합니다.

문언대로 읽으면 그 주식은 출석 의결권 수에서는 빠지지만 발행주식총수에서는 빠지지 않습니다.

그렇게 계산하면 발행주식 100주 중 80주를 가진 대표의 보수 결의는, 나머지 20주 주주 전원이 찬성해도 4분의 1인 25주에 미달해 영원히 성립하지 않습니다.

학계는 일찍부터 이 결과를 문제 삼았습니다. 1995년 개정 상법이 의사정족수를 없애고 두 요건을 둔 취지상 특별이해관계인의 주식은 두 요건 모두에서 빼야 한다는 해석이 제시되었고, 발행주식총수에서 공제하는 것이 타당하지만 명문 규정을 벗어난 해석이므로 법 개정이 필요하다는 지적도 있었습니다(홍복기, "주주총회 정족수제도의 개선방향", 『선진상사법률연구』 통권 제77호, 법무부, 2017, 118면·130면).

▍ 대법원의 입장 — 발행주식총수에서도 제외한다

대법원은 먼저 감사 선임의 3% 초과 주식에 대해 아래와 같이 판단했습니다.

발행주식 1,000주를 세 주주가 340주·330주·330주씩 가진 회사에서 감사를 선임한 사건입니다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결, 상고기각. 이하 '감사 선임 사건').

대법원은 3% 초과 주식을 발행주식총수에 산입하면 한 주주가 78%를 초과해 보유하는 회사에서는 4분의 1 요건 충족이 원천적으로 불가능해져 감사를 필요적 상설기관으로 둔 상법의 기본 입장과 모순된다며, 제371조의 규정에도 불구하고 3% 초과 주식은 발행주식총수에 산입되지 않는다고 판단했습니다.

이사 보수 결의의 특별이해관계인에 대해서도 같은 결론이 나왔습니다.

발행주식 10,000주 중 대표이사가 7,600주, 다른 주주가 2,400주를 가진 회사에서, 대표가 찬성하고 다른 주주가 반대한 이사 보수 한도 결의(4억 5,000만 원)가 취소된 사건입니다(대법원 2026. 4. 2. 선고 2025다219931 판결, 상고기각. 1심 서울중앙지방법원 2025. 2. 7. 선고 2024가합70522 판결. 이하 '76% 대표 사건').

대법원은 주주인 동시에 이사인 자는 특별이해관계인으로서 의결권을 행사할 수 없고, 그 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권 수에 산입되지 않을 뿐 아니라 제368조 제1항의 정족수 계산의 기초가 되는 발행주식총수에도 산입되지 않는다고 판시했습니다. 대표이사 보수를 정관에 넣는 정관변경 결의에서 대표의 주식을 발행주식총수와 출석 의결권 수 모두에서 뺀 2007년 판결(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다3585 판결, 상고기각. 이하 '정관변경 사건')을 선례로 들었습니다.

▍ 구체적인 계산법 — 특별이해관계인 주식을 뺀 발행주식총수의 4분의 1 이상, 출석 의결권의 과반수

76% 대표 사건을 계산하면 이렇습니다.

발행주식총수 10,000주에서 대표의 7,600주를 빼면 의결권 있는 발행주식은 2,400주이고, 4분의 1 요건은 600주입니다.

출석 의결권도 2,400주입니다. 2,400주 주주가 찬성하면 찬성 2,400주로 과반수와 600주 요건을 모두 충족해 가결이고, 반대하면 찬성 0주로 부결입니다.

이 사건에서는 반대했으므로, 대표의 찬성표로 가결 처리된 결의는 취소되었습니다.

남양유업 사건의 2024년 보수 한도 결의도 같은 방식으로 계산되었습니다(서울중앙지방법원 2025. 1. 23. 선고 2024가합69782 판결, 항소 취하로 확정. 이하 '남양유업 2024년 결의 사건').

의결권 있는 발행주식 679,712주에서 전 회장의 372,107주를 빼면 307,605주이고, 4분의 1 요건은 76,901주입니다. 출석 441,172주·찬성 439,288주에서 전 회장의 표를 빼면 찬성은 67,181주로, 과반수는 넘지만 76,901주에 미달해 부결이었어야 한다는 것이 법원의 계산입니다.

법원은 전 회장의 주식을 발행주식총수에 산입해 169,928주를 기준으로 하더라도 미달이므로 결론이 같다고 덧붙였습니다.

계산 순서를 정리하면 다음과 같습니다.

첫째, 발행주식총수에서 의결권 없는 주식(제371조 제1항)과 그 안건의 특별이해관계인 주식을 뺀다.

둘째, 그 수의 4분의 1을 구한다.

셋째, 출석 의결권 수에서 특별이해관계인 주식을 빼고, 찬성 주식 수에서도 뺀다.

넷째, 찬성 주식 수가 출석 의결권의 과반수이면서 둘째의 수 이상인지 확인한다.

▍ 98% 대 2%라도 같습니다

이 계산법의 극단적인 예를 들면, 발행주식 10,000주 중 대표가 9,800주를 가진 회사에서 대표 보수를 정하는 것은 200주 주주입니다.

발행주식총수에서 9,800주를 빼면 200주, 4분의 1은 50주입니다. 200주 주주가 출석해 찬성하면 가결, 반대하거나 출석하지 않으면 부결입니다.

지분이 크다는 이유로 결의가 불가능해지는 일은 없어졌지만, 결의 성립 여부는 오로지 이사 아닌 주주의 의사에 달리게 되었습니다.

다른 방법도 없습니다.

정관에 보수를 정하는 방법은 정관변경 결의를 거쳐야 하는데, 대표 보수를 정관에 넣는 정관변경 결의에서도 대표는 특별이해관계인입니다(정관변경 사건). 이사회 결의로 정하는 것은 제388조가 강행규정이라 허용되지 않습니다.

이 결과가 부당하다는 입법론은 오래되었습니다. 특별이해관계인 의결권 제한 규정을 삭제하고, 일본 회사법 제831조 제1항 제3호처럼 특별이해관계인이 의결권을 행사해 현저하게 부당한 결의가 이루어진 때를 결의 취소 사유로 두자는 견해입니다(홍복기, 앞의 글, 131면). 그러나 현행법은 그대로이고, 대법원의 계산법이 실무 기준입니다.

▍ 예외 — 주주 전원이 이사이면

대법원은 76% 대표 사건에서 예외를 함께 밝혔습니다.

"주주 전원이 이사라거나 특별이해관계 있는 자를 제외하면 의결권을 행사할 수 있는 주주가 존재하지 않게 되는 등의 특별한 사정"이 있으면 이사 겸 주주도 의결권을 행사할 수 있다는 것입니다.

하급심이 이를 적용한 사례가 있습니다. 주주 3인이 모두 이사인 회사에서 대표에게 연 9,600만 원 한도의 보수를 지급하기로 한 결의에 대해, 법원은 주주 전원이 이사인 주주총회에서 이사 보수를 결의하는 경우 각 주주의 의결권은 특별이해관계인으로서 제한되지 않는다고 판단했습니다(대전지방법원 천안지원 2026. 6. 16. 선고 2024가합101370 판결, 확정 여부 미확인. 이하 '전원 이사 사건').

경계는 분명합니다. 이사 아닌 주주가 한 명이라도 있으면 예외가 아니고, 그 주주가 정합니다.

주주 본인이 아니라 그 배우자가 이사인 경우도 주주 본인은 이사가 아니므로 예외에 해당하지 않습니다.

주주가 대표(60%)와 다른 주주(40%) 두 사람뿐이고 그 다른 주주의 배우자가 사내이사인 회사에서, 대표 혼자 출석해 가결한 이사 보수 한도 결의가 취소되었습니다(수원지방법원 2024. 1. 31. 선고 2022가합16874 판결, 확정. 이하 '배우자 이사 사건').

회사는 주주 전원이 이사 보수에 이해관계가 있어 이해충돌이 없다고 주장했지만, 법원은 이사별로 보수를 정하면서 해당 이사만 그 결의에서 배제하거나 이해관계 있는 이사 스스로 참여하지 않는 방법이 있다며 대표를 특별이해관계인으로 보았습니다.

대표 1인이 100%를 가진 회사는 의결권을 행사할 다른 주주가 없으므로 예외에 해당할 가능성이 높습니다.

▍ 회사 — 결의 전에 확인하실 것

첫째, 이사 보수 안건마다 이사 겸 주주를 특정하고, 그 주식을 뺀 발행주식총수와 4분의 1 요건을 미리 계산하십시오.

둘째, 이사 아닌 주주의 출석과 찬성을 확보하십시오. 그 주주의 찬성 여부가 결의의 성립을 정합니다. 위임장을 받는다면 이사 아닌 사람을 대리인으로 하십시오.

셋째, 의사록에 특별이해관계인이 누구인지, 그 주식을 제외한 발행주식총수와 출석 의결권 수, 찬성 수를 기재하십시오. 남양유업 2024년 결의 사건과 76% 대표 사건 모두 의사록상 가결 처리가 취소 사유가 되었습니다.

넷째, 주주 전원이 이사인 회사라면 의사록에 그 사정을 적고 전원이 의결권을 행사한 것으로 기재하십시오. 더 보수적으로 가려면 안건을 이사별로 나누어 서로 상대방 보수에 투표하는 방식도 됩니다. 배우자 이사 사건에서 법원이 언급한 방법이기도 합니다. 이 경우 각 안건에 이해관계 없는 주주가 생기므로 원칙(제한)이 그대로 적용된다는 점만 유의하십시오.

다섯째, 투자 유치나 스톡옵션 행사로 이사 아닌 소수 주주가 생기기 전에, 그 주주가 대표 보수 결의를 정하게 된다는 점을 알고 주주간계약과 보수 규정을 설계하십시오.

▍ 마무리

이사 겸 주주의 주식은 출석 의결권 수와 발행주식총수 모두에서 뺍니다.

그래서 대표 지분이 커도 결의는 가능하지만, 결의를 정하는 것은 이사 아닌 주주입니다.

주주 전원이 이사인 회사만 예외입니다.

보수 안건을 올리기 전에 이 계산을 먼저 해 보시기 바랍니다.

▍ 상담 안내

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법률사무소 최앤컴퍼니의 최준홍 대표변호사는 스타트업 사내변호사로 임원 보수·주주총회 실무를 직접 운영했고, 법무법인 파트너를 거치며 임원퇴직금 청구 소송(회사 측 대리, 청구 전부 기각)과 주주총회 결의취소 소송을 수행했습니다.

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