공동창업자·직원의 지분, 마음대로 못 팔게 묶어두려면 — 정관 양도제한 + 주주간계약

법률사무소 최앤컴퍼니 대표변호사 최준홍 · 벤처·스타트업 법무 / 지분구조 · 읽는 시간 7분

스타트업에서 지분은 곧 통제권입니다.

가장 흔한 장면이 이렇습니다. 함께 시작한 공동창업자에게 기여에 대한 보상으로 지분을 나눠 줬는데, 그 사람이 얼마 못 가 회사를 떠나면서 그 주식을 그대로 외부에 팔아 버립니다. 그러면 두 가지가 한꺼번에 터집니다. 하나, 창업자들이 고른 적도 없는 외부인이 그 지분(곧 의결권)을 쥔 채 주주로 들어옵니다. 둘, '앞으로 함께 회사를 키우라'는 뜻으로 준 보상이, 정작 떠난 사람의 현금화 수단으로 끝나 버립니다. 보상으로 나눠 준 지분일수록 이 위험이 큽니다. 바로 이 장면이 '지분 = 통제권'의 핵심입니다.

왜 이것이 회사의 통제권을 흔들까요. 주식 한 주는 곧 주주총회에서의 의결권 한 표이고, 주주총회에서 이사를 뽑고 그 이사들로 구성된 이사회가 회사를 경영합니다. 그래서 지분이 누구 손에 있느냐가 곧 이사회를 누가 채우느냐, 나아가 누가 회사를 경영하느냐로 이어집니다. 정관 변경·합병 같은 중대한 결정은 주주총회 특별결의(발행주식총수의 3분의 1 이상 + 출석 의결권의 3분의 2 이상)까지 필요해서, 지분이 원치 않는 손으로 흩어질수록 창업자가 회사를 끌고 갈 힘이 약해집니다. 결국 '누가, 얼마나 지분을 쥐고 있느냐'가 '누가 회사를 통제하느냐'를 정합니다.

거꾸로 투자를 받을 때는 투자자가 '창업자는 동의 없이 지분을 팔 수 없다'는 양도제한을 요구하는 것이 보통입니다. 창업자가 끝까지 경영에 전념하도록 묶어 두기 위해서입니다. 결국 주식양도 제한은 창업자·회사·투자자 모두의 관심사입니다.

이를 묶는 장치는 크게 둘입니다. ① 정관의 주식양도 제한(양도에 회사의 승인을 받게 하는 것)과 ② 주주간계약입니다. 양도제한은 정관만의 것이 아닙니다 — 주주간계약으로도 '일정 기간은 팔 수 없다'는 식의 처분제한을 직접 걸 수 있고, 거기에 콜옵션(이탈한 사람의 지분을 회사·잔류 창업자가 되살 수 있는 권리)이나 우선매수권(그 주식을 제3자에게 팔려 할 때 다른 주주가 먼저 같은 조건으로 살 수 있는 선택권) 같은 장치를 더할 수 있습니다. 다만 정관 제한은 회사·제3자에게까지 미치는 대세적 제한인 반면, 주주간계약은 당사자 사이의 채권적 약정이라는 점이 다릅니다. 두 장치는 주로 쓰이는 국면도 다릅니다. 이 글에서 각각의 역할과 한계, 그리고 실무에서 어떻게 선택·조합하는지를 정리합니다. (비상장 주식회사를 전제로 합니다.)

▍ 두 갈래 — 정관 양도제한과 주주간계약

먼저 큰 그림입니다.

정관 양도제한은 회사의 기본 규칙인 정관에 직접 정해 두는 것이라, 모든 주주에게 대세적으로 미치고 회사도 구속합니다. 대신 일률적입니다.

주주간계약은 특정 주주들 사이의 약속이라, 당사자에게만 채권적으로 미칩니다. 대신 사람·지분별로 자유롭게 맞출 수 있습니다.

이 차이를 알면, 왜 초기에는 정관 제한을 쓰다가도 투자 단계로 가면 주주간계약이 중심이 되는지가 보입니다.

▍ 정관 양도제한 — 강하지만 일률적

상법은 정관으로 "주식을 양도할 때 회사의 승인을 받도록" 정할 수 있게 합니다(상법 제335조 제1항 단서). 승인을 받지 않은 양도는 회사에 대해 효력이 없습니다(같은 조 제2항). 외부로 지분이 새는 것을 막는 가장 강력한 장치입니다.

몇 가지를 정확히 짚겠습니다.

하나, 승인 기관입니다. 원칙은 이사회 승인이지만, 이사가 1~2명이라 이사회가 없는 소규모회사라면 상법 제383조 제4항에 따라 그 권한이 주주총회로 넘어갑니다. 그래서 정관 문구는 "이사회(이사회가 없는 경우 주주총회)의 승인"으로 두는 것이 안전합니다.

둘, 등기사항입니다. 양도제한 규정은 등기해야 합니다(상법 제317조 제2항 제3호의2). 정관을 바꿔 규정을 넣었다면 변경등기까지 마쳐야 공시되고, 그래야 사정을 모르는 제3자에게도 주장할 수 있습니다.

셋, '봉쇄'는 안 됩니다. 양도를 아예 금지할 수는 없고, 승인을 요구하는 절차적 제한만 가능합니다. 그래서 회사가 승인을 거부하면 주주는 회사에 매수를 청구하거나 다른 매수인을 지정해 달라고 청구할 수 있습니다(상법 제335조의2부터 제335조의7까지). 주주의 투하자본 회수 길은 열어 두는 구조입니다.

실제로 작동한 사례. 한 가족이 운영하는 프랜차이즈 회사(자본금 10억 원 미만, 이사 2인이라 승인기관이 주주총회)에서, 대표이사 자리에서 물러난 형제가 자기 지분(약 39.6%)을 외부인에게 팔고 명의개서를 신청했습니다. 회사는 정관상 주주 외의 자에게 양도할 때 받아야 하는 승인이 없었다는 이유로 명의개서를 거절했습니다. 법원은 승인 없는 양도는 상법 제335조 제1항·제2항에 따라 회사에 대해 효력이 없으므로, 그 양수인은 회사의 주주가 아니다라고 판단했습니다(대구지방법원 2024. 10. 10. 선고 2024가합200445 판결). 한 가지 유의할 점은, 이때 무효가 되는 것은 '회사에 대한 관계'일 뿐 양도인·양수인 사이의 매매계약 자체는 유효하다는 것입니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다14193 판결). 즉 양수인은 회사에 주주로 인정받지는 못하더라도, 양도인에게는 계약상 책임을 물을 수 있습니다.

한계도 분명합니다. 정관 양도제한은 모든 주주에게 동일하게 적용됩니다. 그래서 사람·지분별로 다르게 통제하고 싶어도 정관만으로는 맞추기 어렵고, 경직적입니다. 바로 이 점이 투자자가 들어오는 국면에서 문제가 됩니다(아래에서 봅니다).

▍ 주주간계약 — 유연하게 맞출 수 있다

여기서 주주간계약이 들어옵니다. 당사자들 사이의 약정이라, 사람과 지분에 따라 다르게 설계할 수 있습니다. 자주 쓰는 장치는 이렇습니다.

• 이탈 시 콜옵션 — 공동창업자가 나가면 회사나 잔류 창업자가 그 지분을 되살 수 있는 권리.
• 우선매수권(ROFR, Right of First Refusal) — 주주가 제3자에게 주식을 팔려고 할 때, 그 제3자에게 넘기기 전에 같은 조건으로 기존 주주(또는 회사)에게 먼저 살 기회를 주도록 하는 권리입니다. 기존 주주가 사겠다고 하면 그쪽에 팔고, 사지 않겠다고 해야 비로소 외부에 팔 수 있습니다. 외부인이 슬그머니 주주로 들어오는 것을 막는 장치입니다.
• 동반매도권(Tag-along)·강제매도권(Drag-along) — 대주주가 팔 때 함께 팔거나(동반), 함께 팔도록 끌고 가는(강제) 권리.

효력은 어떨까요. 대법원은 주주 사이에서 주식양도를 (전면 금지가 아니라) 일부 제한하는 약정은, 투하자본 회수 가능성을 전면적으로 부정하지 않고 사회질서에 반하지 않는 한 당사자 사이에서 원칙적으로 유효하다고 봅니다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다274639 판결).

뒤집어 말하면 한계도 있습니다. ① 주주의 투하자본 회수 가능성을 전면적으로 부정하거나, ② 사회질서에 반하는 양도제한은 무효가 될 수 있습니다. 다만 위 대법원 사안은 무효 여부를 직접 판단했다기보다 '제한할 합리적 필요성'이 인정된 특수한 경우였고, 전형적인 스타트업 사안과는 거리가 있습니다. 그래서 그 결론을 모든 경우에 그대로 옮기기는 어렵습니다. 안전한 방향은 무한정·과도하게 묶기보다, 회수 길을 남겨 두고 합리적 범위로 설계하는 것입니다.

또 하나 중요한 점은, 그 효력이 채권적이라는 것입니다. 정관 양도제한과 달리 회사·제3자에게 대세적으로 미치지 않으므로, 약정을 어기고 제3자에게 팔아 버리면 그 양도 자체가 당연히 무효가 되는 것은 아니고, 위반자에게 위약벌·손해배상이나 (약정해 둔) 매도청구권 행사 같은 계약상 구제로 대응하게 됩니다. 그래서 주주간계약에는 위반 시 제재(위약벌·콜옵션 등)를 촘촘히 넣어 두는 것이 중요합니다.

▍ 그래서 — 국면에 따라 무대가 옮겨갑니다

두 장치를 늘 함께 써야 하느냐 하면, 그렇지 않습니다. 갈림길은 투자자의 입장입니다.

투자자는 정관 양도제한을 반기지 않습니다. 정관에 양도제한이 있으면 회사의 승인이 없는 한 자기 지분(구주)을 팔아 자금을 회수(exit)하는 길이 막히기 때문입니다. 게다가 정관 양도제한은 모든 주주에게 일률적으로 적용되어, '투자자만 예외'를 정관에 따로 담기도 어렵습니다. 그래서 투자 라운드에서는 정관에 양도제한을 새로 넣기는커녕, 오히려 두지 않거나 풀기를 원하는 경우가 많습니다.

대신 실무에서 양도제한의 무대는 주주간계약(투자계약)으로 옮겨갑니다. 투자자는 자신의 구주 매각 길은 열어 두면서, 창업자에게는 lock-up(일정 기간 매각 금지)·우선매수권·동반매도·강제매도 같은 제약을 주주간계약으로 부과합니다. 양도제한을 '대세적인 정관'이 아니라 '당사자별 계약'으로 거는 것이 이 국면의 일반적인 모습입니다.

정리하면 역할과 무대가 이렇게 갈립니다.

• 정관 양도제한: 투자 전, 창업자·소수 폐쇄회사 단계에서 외부 유출을 막는 대세적 방어막. 단 일률적이고, 투자자에게는 exit을 막는 부담이라 투자 라운드에서는 꺼려집니다.
• 주주간계약: 창업자·핵심 인력에 맞춘 정밀 통제(이탈 시 콜옵션·lock-up). 투자 단계의 양도제한은 보통 여기서 다룹니다. 단 채권적이라 제3자를 직접 막지는 못합니다.

둘을 함께 두는 회사도 물론 있습니다. 다만 '항상 병용이 정석'이라기보다, 투자 전이냐 후냐, 그리고 누구를 묶을 것이냐에 따라 무게중심이 정관에서 주주간계약으로 옮겨간다고 이해하는 편이 실무에 가깝습니다.

▍ 도입할 때 챙길 것

정관 양도제한은 정관 변경이므로 주주총회 특별결의를 거치고, 변경 후 2주 안에 변경등기를 해야 합니다. 승인 기관(이사회 / 없으면 주주총회)을 명확히 하고, 승인 거부 시의 매수청구 절차(상법 제335조의2~제335조의7)까지 함께 정해 둡니다. 다만 투자 유치를 앞두고 있다면, 정관 양도제한이 투자자 협상에 부담이 될 수 있다는 점을 미리 염두에 두십시오.

주주간계약은 ① 누구에게(공동창업자·핵심 직원), ② 어떤 장치를(이탈 시 콜옵션·우선매수권·Tag/Drag), ③ 위반 시 어떤 구제를(위약벌·매도청구) 둘지를 설계합니다. 투자 단계의 창업자 lock-up·양도제한도 대개 여기에 담깁니다.

타이밍도 중요합니다. 공동창업자 합류나 투자 유치 전에 정해 두는 편이 좋습니다. 우선주 투자자가 들어온 뒤에는 정관 변경·주주간계약 수정이 투자자 사전동의 사항으로 묶여 번거로워지기 때문입니다.

▍ 한눈에 정리

지분 통제 장치는 둘 — 정관 양도제한(대세효)과 주주간계약(채권효).

정관 양도제한: 정관으로 회사 승인 요구(상법 제335조 제1항 단서), 승인 없는 양도는 회사에 효력 없음(제335조 제2항. 실제 인정례: 대구지방법원 2024가합200445), 등기사항(제317조 제2항 제3호의2). 이사회 없는 소규모회사는 승인기관 = 주주총회(제383조 제4항). 봉쇄는 불가 — 매수청구 절차 보장(제335조의2~7). 단 일률적이고, 투자자 exit과 충돌해 투자 단계에선 부담.

주주간계약: 이탈 시 콜옵션·우선매수권(ROFR)·Tag/Drag로 맞춤 설계. 당사자 사이 원칙 유효(대법원 2019다274639), 단 채권적이라 위반 양도는 당연 무효가 아니라 위약벌·손해배상·매도청구로 구제.

실무의 무게중심 = 투자 전엔 정관, 투자 후엔 주주간계약. 투자자는 정관 양도제한을 꺼리므로, 창업자 양도제한은 주로 주주간계약(투자계약)으로. 공동창업자 합류·투자 유치 전에 설계.

▍ 상담 안내

정관 양도제한 조항 설계·신설(주주총회·등기 절차 포함), 공동창업자·핵심 인력 주주간계약(콜옵션·우선매수권·동반매도) 작성·검토가 필요하시면 아래로 편하게 연락 주십시오. 사안을 확인한 뒤 가장 적합한 진행 방식과 비용을 사전에 안내드립니다. 아래 링크에서 직접 상담을 예약하실 수도 있습니다.

법률사무소 최앤컴퍼니의 최준홍 대표변호사는 스타트업 사내변호사와 법무법인 파트너로 10년간 기업 자문과 분쟁을 다양한 입장에서 직접 수행했습니다.

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