법률사무소 최앤컴퍼니 대표변호사 최준홍 · 기업법무 / 주주총회 · 읽는 시간 7분

정기주주총회는 고민할 일이 별로 없습니다.

많은 회사의 정관에 "매 사업연도 말일의 최종의 주주명부에 기재되어 있는 주주를 그 사업연도에 관한 정기주주총회에서 권리를 행사할 주주로 한다"는 조항이 들어 있기 때문입니다.

12월 말 결산 회사라면 12월 31일의 주주명부를 뽑아 그 주주들에게 통지하면 됩니다.

그런데 임시주주총회는 사정이 다릅니다.

임시주총은 언제 열릴지 정해져 있지 않으니, 정관이 미리 날짜를 정해 둘 수가 없습니다.

그 사이 투자를 받아 신주가 발행됐거나, 구주 양도로 주주가 바뀌었다면 문제는 더 현실적이 됩니다. "누구를 주주로 보고 소집통지를 보내야 하나, 누가 의결권을 행사하나" — 이 글의 주제입니다.

먼저 결론부터 정리하면 이렇습니다.

하나, 임시주총에서 기준일 설정은 의무가 아닙니다. 기준일을 따로 정하지 않았다면, 총회 시점의 주주명부에 기재된 주주가 의결권을 행사합니다.

둘, 그러나 기준일을 정했다면 반드시 제대로 해야 합니다. 기준일 2주 전 공고를 어기면, 결의 자체가 뒤집힌 사례가 있습니다.

셋, 주주 변동이 있었거나 예상되는 국면이라면 기준일을 정해 두는 쪽이 안전합니다.

이제 하나씩 보겠습니다.

▍ 기준일이 왜 필요한가 — 회사는 주주명부만 봅니다

주식은 계속 움직입니다. 신주가 발행되고, 구주가 양도되고, 명의개서가 이뤄집니다.

그래서 상법은 회사가 "일정한 날(기준일)의 주주명부에 기재된 주주"를 의결권 행사자로 확정할 수 있게 했습니다(상법 제354조 제1항).

여기서 중요한 전제가 하나 있습니다. 대법원은 회사에 대한 관계에서는 주주명부에 기재된 주주만이 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사도 주주명부 기재를 벗어나 임의로 다른 사람의 권리행사를 인정할 수 없다고 판시했습니다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결).

주식을 샀어도 명의개서를 마치지 않았다면 회사에 대해 주주권을 주장할 수 없고, 반대로 회사가 "실제 주인은 따로 있다"며 명부상 주주를 배제할 수도 없습니다.

그런데 주주명부는 명의개서가 될 때마다 계속 바뀌는 장부입니다. "명부에 기재된 주주가 권리를 행사한다"는 원칙만으로는, 총회를 준비하는 사이 명부가 바뀌면 어느 시점의 기재를 따라야 하는지가 남습니다.

기준일은 바로 그 시점을 하루로 고정하는 장치입니다. 그날의 주주명부 기재를 사진 찍듯 확정해서, 그 뒤에 명의개서가 이루어져도 이번 총회는 그날의 명단대로 갑니다.

기준일에는 두 가지 제한이 있습니다.

• 기준일은 권리를 행사할 날(총회일)에 앞선 3개월 이내의 날이어야 합니다(상법 제354조 제3항).
• 회사가 기준일을 정한 때에는 그 날의 2주 전에 공고해야 합니다. 다만 정관으로 그 날을 지정한 때에는 공고가 필요 없습니다(같은 조 제4항).

▍ 정기주총 — 기준일은 정관으로 보통 정합니다

먼저 대표님 회사의 정관을 한번 열어 보시기 바랍니다. 아마 이런 조항이 있을 것입니다.

제○조 (주주명부의 폐쇄 및 기준일)
① 회사는 매 사업연도의 말일의 최종의 주주명부에 기재되어 있는 주주를 그 사업연도에 관한 정기주주총회에서 권리를 행사할 주주로 한다.
② 회사는 주주 또는 질권자로서 권리를 행사할 자를 확정하기 위하여 필요한 때에는 이사회의 결의로 3월을 경과하지 아니하는 일정한 기간을 정하여 주주명부의 기재의 변경을 정지하거나 기준일을 정할 수 있다. 이 경우에는 그 기간 또는 기준일의 2주간 전에 공고하는 것으로 한다.

상법상 기준일과 관련된 내용이 이 조항 안에 다 들어 있습니다.

제1항이 정기주총의 기준일입니다. 상법 제354조 제4항 단서는 "정관으로 지정한 날"에는 공고를 면제하는데, 실무에서는 이렇게 정기주총에 한해 기준일(사업연도 말일)을 정관으로 미리 정해 두는 것이 일반적입니다. 회사는 별도 공고 없이 그 날짜의 주주명부대로 소집통지를 보내면 됩니다.

제2항이 임시주총 등 그 밖의 경우를 위한 조항입니다. 필요할 때 이사회 결의로 기준일을 정하거나 일정 기간 주주명부의 기재변경을 정지(주주명부 폐쇄)할 수 있게 하되, 2주 전 공고를 요구합니다. 기준일과 폐쇄는 다른 장치입니다 — 특정한 날의 주주를 확정하는 것이 기준일이고, 일정 기간 명의개서 접수 자체를 멈추는 것이 폐쇄입니다. 상법 제354조 제1항은 두 방식을 모두 허용합니다.

정기주총이 편한 이유는 제도가 관대해서가 아니라, 정관이 미리 일을 해 두었기 때문입니다.

한 가지만 덧붙이면, 기준일과 총회일 사이가 3개월을 넘으면 안 되므로(제354조 제3항), 12월 31일을 기준일로 둔 회사의 정기주총은 3월 말까지 열려야 하는 구조가 됩니다. 12월 결산 회사들의 정기주총이 3월에 몰리는 이유 중 하나입니다.

▍ 임시주총 — 두 갈래 길이 있습니다

임시주총은 정관이 날짜를 정해 줄 수 없으니, 회사가 선택해야 합니다.

길 하나 — 기준일을 정하지 않는다

임시주총에서 기준일 설정은 의무가 아닙니다.

실제로 법원은, 임시주총에 기준일을 정하지 않았다는 이유로 결의에 하자가 있다고 주장한 사건에서 "상법 제354조와 정관의 기준일 조항은 임시주총 소집 시 기준일을 '정할 수 있다'는 취지이지 반드시 정해야 한다는 취지가 아니다"라고 판단했습니다(서울고등법원 2016. 5. 27. 선고 2015나2052198 판결). 그 사건에서는 총회 전에 주식을 양수해 명의개서까지 마친 새 주주가 의결권을 행사한 것도 적법하다고 보았습니다.

기준일을 정하지 않으면 어떻게 되느냐 — 소집통지를 보내는 시점, 그리고 총회에서 의결권을 행사하는 시점의 주주명부에 기재된 주주가 기준이 됩니다.

주주가 서너 명이고 최근 변동도 없는 스타트업이라면, 실무상 흔히 이렇게 진행합니다. 현재 주주명부대로 통지하고, 그 주주들이 의결권을 행사하면 됩니다.

다만 이 길에는 조건이 붙습니다. 주주명부가 움직이지 않아야 편한 길이라는 것입니다. 소집통지를 보낸 뒤 총회 전에 누군가 명의개서를 해 버리면, 통지받은 주주와 의결권을 행사할 주주가 어긋나는 애매한 상황이 생깁니다.

길 둘 — 기준일을 정한다

주주 변동이 있었거나 예상된다면, 기준일을 정해 명부를 고정하는 쪽이 안전합니다. 절차는 세 가지입니다.

첫째, 이사회 결의로 기준일을 정합니다. 앞서 본 정관 제2항("권리를 행사할 자를 확정하기 위하여 필요한 때에는 이사회의 결의로 …")이 그 근거입니다. 이사가 1~2명이라 이사회가 없는 소규모회사라면 통상 대표이사가 정하게 되는데, 정관에 근거와 절차가 어떻게 되어 있는지 미리 확인해 두셔야 합니다.

둘째, 기준일의 2주 전에 공고합니다(상법 제354조 제4항 본문). 공고 방법은 정관에 정한 방법(신문 공고 또는 전자공고)을 따릅니다.

셋째, 기준일은 총회일에 앞선 3개월 이내여야 합니다(같은 조 제3항).

이 요건을 지켰다면, 총회가 연기되더라도 기존 기준일을 그대로 쓸 여지가 있습니다. 법원은 가처분으로 개최가 금지됐다가 연기해 개최한 임시주총에 대해, 기준일이 연기된 총회일로부터 앞선 3개월 이내에 있고 2주 전 공고(공시)도 마쳤다면 상법 제354조에 어긋나지 않는다고 본 사례가 있습니다(울산지방법원 2021. 4. 14.자 2021카합10150 결정).

▍ 2주 전 공고를 어겼을 때 — 결의가 통째로 뒤집힌 사례

"공고 2주쯤이야" 하고 넘길 일이 아닙니다.

경영권 다툼 중이던 한 회사에서, 일부 주주들이 법원의 소집허가를 받아 임시주총을 소집하면서 기준일을 공고일로부터 불과 5일 뒤로 정해 공고했습니다. 하필 그 기준일 다음 날이 상대방 측의 신주 납입일이었고, 그 직후 구주 양도까지 있었습니다. 결국 5일짜리 기준일 탓에 신주와 양도 주식이 모두 의결권 계산에서 빠진 채 이사·감사 선임 결의가 이뤄졌습니다. 법원은 기준일을 2주 전에 공고하도록 한 상법과 정관을 위반했고, 그 하자로 주주 변동이 반영되지 않아 결의 결과 자체가 달라질 정도였으므로 하자가 중대하다고 하여, 그 임시주총 결의가 존재하지 않는다고 판단했습니다(수원지방법원 2018. 8. 10. 선고 2017가합30012 판결).

"기준일 공고는 형식적인 절차에 불과하다"는 반론도 있었지만, 법원은 받아들이지 않았습니다.

정리하면 이렇습니다. 기준일을 안 정하는 것은 허용되지만, 정하면서 절차를 어기는 것은 결의 전체를 위험하게 만듭니다. 특히 주주 구성이 다투어지는 국면일수록, 기준일은 상대방이 가장 먼저 들여다보는 공격 지점이 됩니다.

▍ 실무 체크리스트 — 임시주총 소집 전에 확인하실 것

하나, 최근 주주 변동이 있었는지부터 확인합니다. 투자 라운드 클로징(신주발행), 구주 양도, 스톡옵션 행사가 있었다면 주주명부가 최신 상태인지, 명의개서가 다 반영됐는지 봅니다. 변동이 없다면 기준일 없이 현재 주주명부로 진행해도 무리가 없는 경우가 많습니다.

둘, 정관의 기준일·공고 조항을 확인합니다. 임시주총 기준일을 누가 정하는지(이사회인지, 이사회가 없으면 어떻게 되는지), 공고 방법이 무엇인지(신문인지 전자공고인지) 정관에 따라 달라집니다. 전자공고를 쓰려면 정관에 근거가 있어야 합니다.

셋, 일정을 역산합니다. 기준일을 정한다면 공고(기준일 2주 전) → 기준일 → 소집통지(총회 2주 전, 자본금 10억 원 미만 회사는 10일 전) → 총회일 순서로, 기준일과 총회일 사이가 3개월을 넘지 않는지까지 확인합니다.

넷, 자본금 10억 원 미만 회사라면 더 간단한 길도 있습니다. 주주 전원의 동의가 있으면 소집절차 없이 총회를 열 수 있고, 서면 결의로 주주총회 결의를 갈음할 수도 있습니다(상법 제363조 제4항·제5항). 주주가 몇 명 안 되고 전원이 협조적이라면, 기준일·공고를 고민하는 것보다 이쪽이 훨씬 실용적입니다.

▍ 그래서 — 언제 기준일을 챙겨야 할까요

주주가 소수이고 변동이 없는 평시라면, 임시주총에서 기준일 없이 진행해도 법적으로 문제되지 않습니다.

반대로 다음 국면이라면 기준일 설정(이사회 결의 + 2주 전 공고)을 권합니다.

• 투자 라운드 직후 — 신주 인수인의 명의개서 시점이 총회와 맞물릴 때
• 구주 양도가 진행 중이거나 막 끝났을 때
• 주주 사이에 분쟁의 조짐이 있을 때 — 소집 절차의 사소한 흠도 결의취소·부존재 다툼의 빌미가 됩니다

임시주총은 합병, 이사 교체, 신주 발행 승인처럼 회사의 중요한 결정을 다루는 자리인 경우가 많습니다. 결의 내용에 공을 들이고도 "어느 날짜의 주주였느냐"라는 입구에서 무너지는 일은 없어야 합니다.

▍ 상담 안내

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법률사무소 최앤컴퍼니의 최준홍 대표변호사는 스타트업 사내변호사와 법무법인 파트너로 10년간 이사회·주주총회 자문과 주주총회 결의 관련 소송을 직접 수행했습니다.

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본 글은 일반적인 법률정보 제공을 목적으로 하며, 특정 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 작성 시점의 법령·판례를 기준으로 하고 이후 달라질 수 있으며, 열람만으로는 변호사-의뢰인 간의 위임관계가 성립하지 않습니다. 본문의 사례·예시는 익명화한 자료입니다.

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