법률사무소 최앤컴퍼니 대표변호사 최준홍 · 기업송무 / 경영권 분쟁 · 읽는 시간 8분

경영권 분쟁의 전형적인 장면이 있습니다.

이사 교체를 원하는 주주가 이사회에 임시주주총회 소집을 청구했는데, 회사가 움직이지 않습니다.

그러면 다음 수순은 법원입니다. 발행주식총수의 3% 이상을 가진 주주는 법원의 허가를 받아 직접 임시주총을 소집할 수 있습니다(상법 제366조 제1항·제2항).

그런데 허가 결정문을 받아든 순간, 실무적인 질문이 쏟아집니다.

소집통지는 누가 보내나? 회사에 보내 달라고 하면 되나? 주주 명단은 어디서 구하나? 기준일은 정해야 하나, 정한다면 누가 정하나?

여기서 하나라도 삐끗하면, 어렵게 열어 낸 총회의 결의가 통째로 무너질 수 있습니다. 실제로 그렇게 무너진 사례가 있습니다.

결론부터 정리합니다.

하나, 소집통지·공고는 회사가 아니라 허가받은 주주 본인이 직접 합니다.

둘, 분쟁 국면이라면 기준일을 정해 두는 쪽을 권합니다. 의결권자 명단을 조기에 고정해야 상대방이 명부를 움직일 여지가 줄어듭니다.

셋, 기준일을 정했으면 2주 전 공고를 반드시 지켜야 합니다. 이를 어겨 결의가 부존재로 무너진 사례가 있습니다.

이제 하나씩 보겠습니다. (비상장 주식회사를 중심으로 하되, 확인된 사례에는 상장회사 사안도 포함되어 있습니다.)

▍ 소집의 주체 — 회사가 아니라 '허가받은 주주'입니다

상법 제366조의 구조를 먼저 봅니다.

3% 이상 주주(여러 주주가 지분을 모아 채워도 됩니다)가 회의 목적사항과 소집 이유를 적은 서면(또는 전자문서)을 이사회에 제출해 소집을 청구하고(제1항), 청구 후에도 회사가 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 청구한 주주가 법원의 허가를 받아 총회를 소집합니다(제2항).

법원은 이 허가를 웬만해서는 내어 줍니다. 실제 결정례를 보면, 회사가 "해임 사유가 없다", "경영권 탈환 목적의 권리남용이다", "곧 정기주총이 있으니 필요 없다"고 다퉜지만, 법원은 총회 소집이 오히려 유해한 결과를 초래할 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 허가해야 하고, 소수주주의 목적·의도나 가결 가능성은 결정적 고려사항이 아니다라며 모두 배척하고 소집을 허가했습니다(수원지방법원 안산지원 2023. 2. 17.자 2022비합652 결정). 해임 사유가 있는지는 총회에서 주주들이 표결로 판단할 문제이고, 지분이 부족하면 부결되면 그만이라는 것입니다. 같은 결정은 소집청구서의 '소집의 이유'를 구체적으로 적을 필요도 없다고 보았습니다.

"회사가 안 하니 주주가 대신한다"는 구조이므로, 허가 이후의 소집 실무 — 기준일 공고, 소집통지 발송, 총회 진행 — 는 전부 그 주주의 몫입니다. 회사에 "통지를 보내 달라"고 요청하는 절차가 아닙니다.

몇 가지 실무 포인트가 있습니다.

의장은 법원이 정할 수 있습니다. 상법 제366조 제2항 후문에 따라 법원은 이해관계인의 청구나 직권으로 총회 의장을 선임할 수 있습니다. 분쟁 국면에서는 현 경영진(대개 정관상 의장인 대표이사)이 의사진행을 장악하는 것을 막는 장치이므로, 소집허가를 신청할 때 의장 선임까지 함께 구하는 것이 보통입니다. 위 안산지원 결정도 "소집 요구에 응하지 않은 현 이사들에게 의장을 맡기는 것은 적절하지 않다"며 신청 주주를 의장으로 선임했습니다.

안건은 허가받은 범위 안에서만. 허가 결정 주문은 "별지 기재 사항을 회의목적으로 하는" 총회의 소집을 허가하는 형식이라, 그 범위를 벗어난 안건은 상정할 수 없습니다. 안건 문구는 이사회에 내는 소집청구서 단계부터 확정해 법원 신청서와 일치시키는 것이 안전합니다 — 위 안산지원 사건에서도 회사가 청구서("사내이사 및 대표이사 해임")와 신청서("사내이사 해임")의 안건 불일치를 다퉜고, 법원은 전자에 후자가 포함된다며 배척했지만 다툼거리를 줄 이유가 없습니다. 문구 하나 더 — 대표이사직은 통상 이사회가 정하므로, 주총 안건은 '대표이사 해임'이 아니라 '사내이사 해임'으로 잡는 것이 정확합니다. 이사 지위를 잃으면 대표이사직도 함께 잃습니다.

통지·공고 비용은 회사 부담이 원칙입니다. 법원 결정례도 "소수주주가 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집하는 경우 소수주주는 회사의 집행기관의 지위에 서는 것이므로 소집비용은 회사가 부담한다"고 설명합니다(서울중앙지방법원 2016. 8. 8.자 2016비합38 결정). 다만 같은 결정은 소집통지 절차나 그 비용 부담을 소집허가를 구하는 비송사건에서 함께 구할 수는 없다며 그 부분 신청을 받아들이지 않았습니다. 허가 단계에서 회사에 비용 부담을 명하는 재판을 받아 둘 수는 없다는 뜻이므로, 실무상 소집하는 주주가 일단 지출하고, 회사가 지급을 거부하면 별도로 상환을 청구하는 흐름이 됩니다.

▍ 첫 관문 — 주주명부 확보

통지를 보내려면 주주 명단과 주소가 필요합니다. 그런데 주주명부는 회사가 쥐고 있습니다.

그래서 소집허가와 함께 따라다니는 것이 주주명부 열람·등사입니다. 주주는 영업시간 내에 주주명부의 열람·등사를 청구할 수 있고(상법 제396조 제2항), 회사가 거부하면 열람·등사 가처분으로 받아냅니다. 경영권 분쟁에서 소집허가 신청과 열람·등사 가처분이 한 세트로 움직이는 이유입니다.

▍ 기준일 — 분쟁 국면에서는 정하는 쪽을 권합니다

지난 글에서 정리했듯, 임시주총에서 기준일 설정은 의무가 아닙니다. 법원도 상법 제354조와 정관의 기준일 조항은 기준일을 "정할 수 있다"는 취지이지 반드시 정하라는 취지가 아니라고 봅니다(서울고등법원 2016. 5. 27. 선고 2015나2052198 판결).

그러나 경영권 분쟁 국면이라면 이야기가 다릅니다. 정하는 쪽을 권합니다. 이유는 하나입니다 — 분쟁 중에는 의결권 지형 자체가 움직이기 때문입니다.

상대방(대개 현 경영진)은 신주발행, 자기주식 처분, 우호세력에 대한 명의개서로 총회 직전까지 주주명부를 바꿀 수단을 쥐고 있습니다. 기준일을 정해 두면 그 이후의 지분 변동은 이번 총회에 미치지 못합니다. 반대로 기준일 없이 가면, 소집통지 직전에 명부가 움직여 통지 누락 시비가 생기고, 총회 당일 "누가 의결권자인가"를 놓고 현장에서 다투게 됩니다. 소집 절차의 흠은 결의취소(상법 제376조), 심하면 부존재 다툼의 빌미가 됩니다.

기준일 공고는 허가받은 주주가 소집권자 자격으로 직접 합니다. 한 코스닥 상장회사의 경영권 분쟁에서 법원의 소집허가를 받은 주주가 실제로 낸 공고문이 좋은 표준입니다.

"피고 최대주주 ○○○은 법원의 임시주주총회 소집허가 결정에 따른 주주총회 소집권자로서 상법 제354조, 피고 정관 제16조, 제4조에 따라 임시주주총회 소집을 위한 권리주주 확정을 위하여 다음과 같이 기준일을 공고합니다."

자격(법원 결정)과 근거(상법 제354조 + 정관 조항)를 공고문 첫머리에 병기하는 방식입니다. 이 사건에서는 소집권자가 기준일 계산을 하루 잘못 잡았다가 엿새 뒤 정정 공고를 했는데, 법원은 "계산상 착오를 바로잡은 것일 뿐"이라며 새로운 공고로 보지 않았고, 결의취소·부존재 주장을 모두 배척했습니다(인천지방법원 2025. 4. 18. 선고 2024가합54675 판결).

"정관에는 기준일을 이사회 결의로 정한다고 되어 있는데, 주주가 정해도 되나"라는 의문이 들 수 있습니다. 됩니다 — 법원의 허가를 받은 주주는 그 총회의 소집에 관한 한 회사의 집행기관 지위에 서기 때문입니다(위 서울중앙지방법원 2016비합38 결정). 같은 논리에서 기준일 설정과 공고를 포함해 총회 소집에 필요한 절차를 소집권자가 스스로 취할 수 있다고 해석되고, 실제로 위 인천 사건의 소집권자도 이사회 결의 없이 스스로 기준일을 정해 공고했으며 법원은 그 권한을 문제 삼지 않았습니다. 공고문에 자격(법원 결정)과 근거(상법 제354조·정관 조항)를 병기하는 것은 바로 이 지위를 분명히 해 두는 실무 장치입니다.

▍ 정했으면 2주 — 어긴 쪽이 어떻게 무너졌나

기준일을 정했다면, 기준일의 2주 전에 공고해야 합니다(상법 제354조 제4항 본문). 이 요건은 분쟁 국면에서 상대방이 가장 먼저 들여다보는 공격 지점입니다.

실패 사례를 보겠습니다.

경영권 다툼 중이던 한 회사에서, 법원의 소집허가를 받은 주주들이 임시주총을 소집하면서 기준일을 공고일로부터 불과 5일 뒤로 정해 공고했습니다. 하필 그 기준일 다음 날이 상대방 측의 신주 납입일이었고, 그 직후 구주 양도까지 있었습니다. 5일짜리 기준일 탓에 신주와 양도 주식이 모두 의결권 계산에서 빠진 채 이사·감사 선임이 가결됐습니다. 법원은 기준일을 2주 전에 공고하도록 한 상법과 정관을 위반했고, 그 하자로 주주 변동이 반영되지 않아 결의 결과 자체가 달라질 정도였으므로 하자가 중대하다고 하여, 그 결의가 존재하지 않는다고 판단했습니다(수원지방법원 2018. 8. 10. 선고 2017가합30012 판결).

같은 소집허가 사안인데 인천 사건은 살아남았고 수원 사건은 무너졌습니다. 갈림길은 하나 — 2주 공고를 지켰느냐, 그리고 그 흠이 결과를 갈랐느냐입니다. 소집허가라는 어려운 관문을 통과하고도 기준일 공고라는 입구에서 전부를 잃을 수 있습니다.

일정은 역산으로 설계합니다. 기준일 공고 → (2주 + 예비일) → 기준일 → 소집통지(총회 2주 전, 자본금 10억 원 미만 회사는 10일 전) → 총회. 기준일과 총회일 사이는 3개월을 넘을 수 없습니다(상법 제354조 제3항). 공고 매체는 정관에 정한 방법을 따르되, 소집권자가 회사의 전자공고 시스템을 쓰기 어려운 경우가 많아 실무상 일간지 공고가 흔합니다.

▍ Q&A — 기준일 뒤에 주식을 산 사람은 이번 총회에서 투표할 수 있나요

분쟁 국면에서 반드시 나오는 질문이라 따로 정리합니다.

원칙적으로 행사하기 어렵습니다. 기준일을 정한 이상 그 총회의 의결권자는 기준일 현재 주주명부에 기재된 주주(양도인)로 확정됩니다(상법 제354조 제1항). 기준일 뒤에 명의개서를 마쳤어도 이번 총회에는 미치지 못하고, 다음 총회부터 행사합니다.

회사가 "실질을 봐서" 인정해 주는 것도 어렵습니다. 과거에는 회사가 명의개서 없는 실질주주를 주주로 인정하는 것이 무방하다는 판례가 있었지만, 대법원 전원합의체가 이를 명시적으로 변경했습니다 — 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있고, 회사도 주주명부 기재를 벗어나 임의로 다른 사람의 권리행사를 인정할 수 없습니다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 실제로 주주명부에 기재되지 않은 자의 의결권 행사를 인정하고 이루어진 결의의 효력이 다투어진 사건에서, 대법원은 이 법리를 들어 결의에 잘못이 없다고 본 원심을 파기했습니다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다267722 판결).

실무 해법은 위임장입니다. 기준일 주주(양도인)로부터 의결권 대리행사 위임장을 받아 두는 것이 가장 직접적인 방법입니다. 주식양수도 계약에 "기준일과 총회 사이에 총회가 있으면 양도인은 양수인의 지시에 따라 의결권을 행사하거나 위임장을 교부한다"는 조항을 넣어 두는 것이 정석입니다.

예외가 하나 있습니다 — 회사가 자초한 지연. 회사가 명의개서를 정당한 이유 없이 지연·거절해 기준일을 넘기게 만들어 놓고 "기준일 후 명의개서"를 이유로 의결권을 막는 것은 통하지 않습니다. 회사가 정관 변경을 핑계로 명의개서를 미루다 기준일을 넘긴 사안에서, 법원은 명의개서의 부당거절에 해당한다며 그 주주를 배제한 채 이루어진 결의를 취소했습니다(서울남부지방법원 2014. 12. 5. 선고 2014가합108363 판결).

▍ 기준일 없이 갈 때의 함정 — 통지 직전의 명부 이동

기준일을 정하지 않기로 했다면, 이 함정을 알고 가야 합니다.

소집통지는 발송 시점의 주주명부상 주주에게 해야 합니다. 그런데 명의개서는 취득자가 청구하면 회사가 응해야 하는 것이라, 누군가 통지 발송 직전에 주식을 양수하고 명의개서를 마치면 명부가 움직입니다. 이를 놓치고 옛 명부대로 통지하면 새 주주에 대한 통지 누락 — 소집절차의 하자가 되고, 누락 지분의 규모에 따라 결의취소, 심하면 부존재 다툼으로 이어집니다.

뒤집어 말하면, 분쟁 국면에서 상대방이 일부러 통지 직전에 지분을 움직여 하자를 만들어 낼 가능성도 배제할 수 없습니다.

방어 도구는 두 가지입니다. 하나는 이 글에서 권한 기준일 설정이고, 다른 하나는 정관의 주주명부 폐쇄 조항(예: "소집통지 발송일부터 총회 종결 시까지 명의개서를 정지한다")입니다. 다만 폐쇄 조항은 통지 발송 이후를 얼릴 뿐 발송 전의 개서 청구는 막지 못하므로, 발송 전 구간까지 고정하려면 결국 기준일이 답입니다. 아울러 통지 발송 직전에 명부를 재확인하고 발송 명단과의 대조 기록(명의개서 접수 일시 포함)을 남겨 두면, 사후 다툼에서 절차의 적정성을 소명하는 자료가 됩니다.

▍ 체크리스트 — 소집허가 임시주총 일정 설계

하나, 소집허가 신청 단계에서 안건을 빠짐없이 설계하고(문구는 소집청구서부터 신청서까지 일치, 해임 안건은 '사내이사 해임'으로), 의장 선임을 함께 구합니다. 법원이 결정문에 담아 주는 것은 여기까지입니다 — 기준일·통지 같은 소집 실무는 결정문이 아니라 소집권자의 몫입니다.

둘, 허가 결정 직후 주주명부 열람·등사를 청구하고, 회사가 거부하면 가처분으로 확보합니다.

셋, 기준일을 공고합니다. 소집권자 자격(법원 결정)과 근거(상법 제354조 + 정관 조항)를 공고문에 병기하고, 2주에 예비일을 더해 여유 있게 잡습니다. 기준일은 우호 지분의 명의개서가 반영된 이후 날짜로, 총회일로부터 3개월 이내로 둡니다.

넷, 기준일자 주주명부로 소집통지를 발송합니다. 등기우편 등 발송 증빙을 남기고, 총회 2주 전(자본금 10억 원 미만은 10일 전)을 지킵니다.

다섯, 총회 당일에는 기준일자 명부로 출석·의결권을 확인하고, 검사인 선임(상법 제366조 제3항)이나 공증 등 사후 다툼에 대비한 기록 수단을 준비합니다.

▍ 마무리 — 허가는 시작일 뿐입니다

법원의 소집허가는 문을 열어 줄 뿐, 그 문을 무사히 통과하는 것은 소집 실무의 몫입니다.

확인된 두 사례의 운명을 가른 것은 대단한 법리가 아니라 기준일 공고 2주라는 절차 하나였습니다.

경영권 분쟁에서는 결의 내용 못지않게 소집 절차가 승부처입니다. 공격하는 쪽이든 방어하는 쪽이든, 일정표를 먼저 그리고 움직이시기 바랍니다.

▍ 상담 안내

임시주주총회 소집허가 신청과 소집 실무(기준일 공고·주주명부 확보·소집통지), 주주총회 결의 하자를 둘러싼 분쟁(결의취소·무효·부존재) 대응이 필요하시면 아래로 편하게 연락 주십시오. 사안을 확인한 뒤 가장 적합한 진행 방식과 비용을 사전에 안내드립니다. 아래 링크에서 직접 상담을 예약하실 수도 있습니다.

법률사무소 최앤컴퍼니의 최준홍 대표변호사는 스타트업 사내변호사와 법무법인 파트너로 10년간 이사회·주주총회 자문과 주주총회 결의 관련 소송을 직접 수행했습니다.

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본 글은 일반적인 법률정보 제공을 목적으로 하며, 특정 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 작성 시점의 법령·판례를 기준으로 하고 이후 달라질 수 있으며, 열람만으로는 변호사-의뢰인 간의 위임관계가 성립하지 않습니다. 본문의 사례·예시는 익명화한 자료입니다.

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